총회 결의 없는 ‘환불보장약정’은 무효
지역주택조합이 조합원 모집을 용이하게 하기 위해 조합가입 계약자들에게 가입계약서의 조항으로 또는 증서나 확약서 등 가입계약서와는 별개의 문서를 통해 ‘일정 조건 성취 시 납입했던 분담금 전액을 반환하겠다’라고 약정(이하 ‘환불보장약정’)하는 경우가 많다.
총회 결의 없는 지역주택조합의 환불보장약정은 무효다. 이 때문에 조합가입계약 자체가 무효라는 판결이 쌓여가고 있는데 이에 반해 최근 많은 지역주택조합에서는 환불보장약정으로 조합가입계약이 무효가 되는 사태를 막고자 환불보장약정을 추인하는 결의를 하고 있다. 지역주택조합이 분담금 환불보장약정에 총회 결의가 왜 필요하고, 총회 결의에는 어떤 절차를 지켜야 하는지? 총회 결의 없는 환불보장약정이 무권대리라는 주장에 대한 대응 등을 공유한다.

‘환불보장약정’에 총회 결의가 필요한 근거
가. ‘환불보장약정’은 총유물의 처분 행위
지역주택조합은 그 명칭과 달리 그 법적 성격은 민법상 조합이 아니라 ‘비법인사단’이다. 지역주택조합이 조합원들로부터 수령하여 보관하고 있는 분담금은 조합원들이 집합체로서 소유하는 총유물에 해당한다. 기납부된 분담금은 현물의 형태로 총유(總有)하고, 기한 미도래된 장래의 분담금이행채권은 준총유하면서 관리해야 하니 분담금이 실제로 납부되지 아니해도 총유물로 볼 수 없는 건 아니다(서울중앙지법 2023. 9. 15. 선고 2022가단5385785 판결 참조).

환불보장약정은 총유물의 처분 행위로서 민법 제276조, 제276조 제1항에 따라 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에 정한 바가 없으면 총회의 결의에 의하여야 하고, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 처분 행위는 무효다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60052, 60089 판결 참조). 간혹 ‘추진위원회 단계에서 환불보장약정을 했고, 당시 아직 창립총회를 개최하기 전이어서 비법인사단이 아니므로 총유물의 처분 행위가 아님’을 주장하는 조합이 있는데

① 조합가입계약서나 조합원모집공고에서 위원장 및 이사 등 대표기관을 정하여 기재하였음
② 조합 규약을 제정하였음
③ 추진위원회 명의 인감을 사용하여 조합가입계약, 업무대행계약, 분양대행계약 등 각종 활동하였음
④ 민법상 조합은 등기 능력이 없지만, 추진위원회 명의로 사업부지에 대한 소유권이전등기를 마쳤음

 

등을 주장하여 창립총회 개최 전이라도 충분히 비법인사단이라고 인정할 수 있다고 대응할 수 있다.

나. 지역주택조합 정관에서 정한 필수적인 총회의결사항임
주택법 제11조 제7항, 동 시행령 제20조 제3항, 동 시행규칙 제7조 제5항 제1호, 제3호 및 제6호는 지역주택조합의 설립인가 조건으로, 조합규약의 변경, 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결 및 사업비의 조합원별 분담 명세 확정 및 변경을 필수적인 총회의결사항 정관에 기재할 것을 강제하고 있다.

환불보장약정은 환불을 요청하지 않은 잔존 조합원들의 기납입 분담금만으로 사업비 충당이 어려워져 추가 분담금을 부담할 가능성이 있게 돼 있어서 잔존 조합원들에게도 직접적으로 영향을 미치게 된다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약’ 또는 ‘사업비의 조합원별 분담 명세 확정 및 변경’과의 관련성이 충분하다. 또한 조합 규약에서 정하고 있지 않은 환불보장약정상 조건(천재지변 시, 사업 무산 시, 언제까지 조합설립인가/사업계획승인을 받지 못할 시 등) 성취 시 분담금 환불은 사실상 조합 규약의 내용을 변경시키는 것인 만큼 총회의 결의를 거쳐야 한다(서울중앙지법 2023. 9. 15. 선고 2022가단5385785 판결 등 참조).

‘환불보장약정’에 관한 총회 결의의 방법
대법원은 지역주택조합 규약에 기재된 필수적인 총회의결사항에
관해 ‘무주택 세대주들이 주택 마련을 위해 지역주택조합을 설립하여 주택건설사업을 장기간 시행하는 과정에서 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 직접 반영될 수 있는 실질적인 절차를 마련함으로써 소수 임원의 전횡을 사전에 방지하고 이를 통해 지역주택조합과 그 조합원들을 보호하는 것’이라고 판시하고 있다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019다228612 판결 참조).
이는 조합이 ‘환불보장약정’에 관한 총회 결의를 거쳤음을 주장할 때

 

① 별도의 안건으로 상정하였는지
② 별도의 안건으로 처리되지 않더라도 충분한 토의를 거쳐 조합원들의 토의권과 표결권이 보장되어 조합원의 의사가 왜곡될 우려가 없는 방법으로 결의하였는지
③ 조합원의 100분의 20 이상이 직접 출석한 상태에서 의결하였는지(주택법 제11조 제7항, 동 시행령 제20조 제4항)

등을 검토해 볼 필요가 있다.




총회 결의 없는 환불보장약정이 무권대리라는 주장에 대한 대응 방안
가. 문제점
조합에서 ‘총회 결의 없는 환불보장약정은 “총회 결의”라는 특별수권행위를 결한 무권대리행위로써 유동적 무효’라고 주장하는 경우가 있다. 무효행위의 추인에는 민법 제139조가 적용되어 소급효가 인정 안 되지만 유동적 무효가 인정될 경우, 민법 제133조가 적용되어 추인에 소급효가 인정되니 주의를 요한다. 지역주택조합의 총회 결의 없는 ‘환불보장약정’ 행위를 무권대리행위라고 인정한 하급심 판결(의정부지방법원 2023. 5. 4. 선고 2022가단113468 판결)을 참고하자.

나. 관련 법리
민법 제134조는 “대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다.
대법원은 “민법 제134조에서 정한 상대방의 철회권은 무권대리행위가 본인의 추인 여부에 따라 그 효력이 좌우되어 상대방이 불안정한 지위에 놓이게 됨을 고려하여 대리권이 없었음을 알지 못한 상대방을 보호하기 위하여 상대방에게 부여된 권리로서, 상대방이 유효한 철회를 하면 무권대리행위는 확정적으로 무효가 되어 그 후에는 본인이 무권대리행위를 추인할 수 없다”라고 판시했다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결 참조).
따라서 지역주택조합의 총회 결의 없는 ‘환불보장약정’은 확정적 무효다. 추인 결의가 있었더라도 민법 제139조가 적용되어 소급효가 없다고 주장하고, 무권대리행위로서 유동적 무효라고 하더라도 조합가입계약자가 총회 결의 결과를 알기 이전에(조합에서 총회 결의 결과를 알리기 전) 조합에게 ‘환불보장약정은 무효다’라는 서면을 도달시킴으로 민법 제134조 철회권을 행사했다면, 조합은 뒤늦게 무권대리행위를 추인할 수 없다는 주장을 할 수 있다.

정리하자면
조합가입계약자가 어떠한 우연한 경로로 조합 총회에서 추인 결의가 있었다는 사실을 알게 되었다고 해도 조합으로부터 추인 결의 결과를 송달받지 못한 상태라면 빠른 시일 내에 조합에게 ‘환불보장약정이 무효이므로 조합가입계약 또한 무효 또는 취소권 행사함’이라는 취지의 서면을 송달시키면 된다. 이후 진행되는 소송절차에서 취소권 행사 또는 철회권 행사를 함께 주장할 필요가 있습니다. 조합이 ‘환불보장약정’에 관한 추인 결의를 했다고 항변해도, 추인 결의 내용을 살펴 총회 결의 방법을 지켰는지? 추인의 요건을 지켰는지? 추인 결의 결과를 언제 알렸는지? 등을 따져 다퉈야 한다.